Bundespatentgericht:
Beschluss vom 17. Januar 2006
Aktenzeichen: 25 W (pat) 224/03

Tenor

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die am 20. November 2000 angemeldete Marke 300 85 104 Ivadalist am 14. März 2001 für "Pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel" in das Register eingetragen worden.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Eingabe vom 19. Dezember 2001 die vollständige Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. (nunmehr §§ 50 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 10 Markengesetz), da die Marke bösgläubig angemeldet worden sei. Für die Firmengruppe der Beschwerdeführerin sei die Marke "Ivadal" in ungefähr 80 Ländern der Welt eingetragen. Sie werde zur Kennzeichnung eines Medikaments mit dem Wirkstoff "Zolpidem" (Indikation: Hypnotikum/Sedativum) benutzt. Das Medikament sei eines ihrer wichtigsten Produkte, das aufgrund von länderspezifischen Notwendigkeiten teilweise auch unter anderen Marken als "Ivadal" vertrieben werde. In Deutschland sei das Medikament derzeit unter der Marke "Stilnox" im Handel. Der Bestand an eingetragenen Arzneimittelmarken und deren Verwendung seien weitgehend transparent. Die Beschwerdegegnerin habe daher die gut benutzte Marke "Ivadal" zum Zeitpunkt der Anmeldung gekannt. Es komme hinzu, dass die Beschwerdegegnerin gleichzeitig bzw. annähernd gleichzeitig mehrere weitere Marken der Beschwerdeführerin sowie Marken von Dritten, die in zahlreichen Ländern als IR-Marken geschützt seien, identisch bzw. fast identisch für sich anmeldete. Das gesamte Markenportefeuille der Beschwerdegegnerin bestehe zu knapp 80 % aus solchen Marken, die im Ausland von bekannten Arzneimittelherstellern benutzt würden. Die Beschwerdegegnerin nutze systematisch das bestehende, internationale Schutzrechtsgefälle quer durch die gesamte internationale Pharmaindustrie aus, um damit ihr Geschäft zu machen.

Dem der Beschwerdegegnerin am 14. März 2002 zugestellten Löschungsantrag hat diese mit einer beim DPMA am 13. April 2002 eingegangenen Eingabe widersprochen.

Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 15. Juli 2003 den Löschungsantrag zurückgewiesen.

Die angegriffene Marke sei nicht bösgläubig angemeldet worden. Das Sammeln von Vorratsmarken, um sie bei passender Gelegenheit wirtschaftlich zu verwerten und damit zu handeln, sei nicht unlauter, sondern ein kaufmännisch plausibles und korrektes Verhalten. Da die Beschwerdeführerin gar nicht beabsichtige, die Marke "Ivadal" im Inland anzumelden und zu benutzen, könne es sich hier nicht um eine Sperrmarke handeln. Eine Markenerschleichung sei nicht ersichtlich. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdegegnerin die Marke angemeldet habe, um der Beschwerdeführerin zu schaden. Es bestünden keine Anhaltspunkte für eine Hinterhalts- oder Spekulationsmarke, die dazu dienen solle, einen Dritten zu erpressen oder unter Druck zu setzen. Auch gäbe es keine Anhaltspunkte dafür, dass sie beabsichtige, die Reimporteure, die das Produkt "Ivadal" der Beschwerdeführerin im Ausland erwerben, um es in der BRD zu vertreiben, durch die Marke unlauter zu behindern. Es gebe genaue Regeln, unter welchen Bedingungen es möglich sei, Arzneimittel wieder in die BRD einzuführen.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben mit dem Antrag (sinngemäß), den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Juli 2003 aufzuheben und die Marke 300 85 104 zu löschen. Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Begründung des angefochtenen Beschlusses habe sich nicht mit dem Hauptargument der Beschwerdeführerin auseinander gesetzt, nämlich dem systematischen Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welches die Sittenwidrigkeit begründe. Die Entscheidung der Markenabteilung halte einer rechtlichen Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil sie sich über den Begriff der Bösgläubigkeit keine Klarheit verschafft habe. Das ganze Geschäftsprinzip der Beschwerdegegnerin sei darauf aufgebaut, solche Marken aufzuspüren, die im Ausland benutzt werden, für die im Inland aber kein Markenschutz bestehe. Ein solches systematisches Vorgehen sei mit den guten Sitten im Geschäftsverkehr nicht zu vereinbaren. Wer aber die im Ausland benutzen Pharmamarken systematisch darauf überprüfe, ob sie im Inland Schutz haben, und darauf ein Markenportfolio aufbaue, um diese zu verkaufen oder Lizenzgebühren zu kassieren, handele nicht mehr nach kaufmännischen Gepflogenheiten. Sittenwidrig sei das Geschäftsprinzip der Beschwerdegegnerin auch deshalb, weil die von ihr angestrebten Gewinne nicht auf einer eigenen Leistung beruhten. Sie nutze vielmehr die Leistung der Beschwerdeführerin mit dem Erfolg des Produkts unter der Bezeichnung "Ivadal" im Ausland aus, um daraus für sich Kapital zu schlagen. In gleicher Weise nutze sie auch die Leistung anderer Pharmahersteller aus. Ein solches systematische Ausnutzen fremder Leistung quer durch die ganze Branche sei schwerlich mit anständigen kaufmännischen Gepflogenheiten zu vereinbaren.

Zusätzlich handele sie auch in der Absicht, die Beschwerdeführerin zu behindern. Diese Behinderungsabsicht ergebe sich zum einen aus der Anzahl der Markenanmeldungen und zum anderen aus ihrem Geschäftsprinzip, das zwingend auf der Absicht beruhe, den jeweiligen Pharmahersteller mit Hilfe der Marke zu behindern, indem sie die Marken an die Pharmahersteller verkaufe, wenn diese die Kennzeichnung innerhalb der EU vereinheitlichen wollen, oder aber sie verkaufe oder lizenziere die in Deutschland eingetragene Marke an Dritte, z. B. Parallelimporteure. Dabei könne sie eine eingetragene Marke nur dann in Gewinn ummünzen, wenn sie bereit sei, die Markenrechte auch gegen den Pharmahersteller, der die Marke im Ausland benutze, durchzusetzen. Sie habe weder gegenüber Drittbenutzern (Parallelimporteuren) noch gegenüber der Beschwerdeführerin eine verbindliche Erklärung abgegeben, die Marke "Ivadal" nicht gegen sie einzusetzen. Ziel und Zweck der Markenanmeldung liege ausschließlich in der Störung des Besitzstandes der Pharmahersteller oder der Parallelimporteure, um auf diese Weise den Abschluss eines Markenkaufvertrags oder Lizenzvertrags zu "erpressen". Ein solches Vorgehen sei mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht vereinbar. Die Sittenwidrigkeit sei auch bei einem ausländischen Besitzstand gegeben. Die Behinderungsabsicht sei ganz offensichtlich, da sie zu über 80 % Marken angemeldet habe, die von anderen Unternehmen im Ausland benutzt würden. Parallelimporteure bedürften des markenrechtlichen Schutzes nicht, da sie aus anderen Gründen zum Parallelimport berechtigt seien.

Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, und regt ebenfalls die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Beschwerdegegnerin befasse sich mit der Lizenzierung bzw. dem Verkauf von Arzneimittelmarken u. a. an Hersteller von pharmazeutischen Erzeugnissen. Entsprechende Verträge könnten nur anonymisiert vorgelegt werden, da sie keine Details preisgeben könne, die zu ihrem Schaden von der Beschwerdeführerin verwendet werden könnten. Wegen der Zwei-Marken-Strategie habe die Beschwerdeführerin nie die Absicht gehabt, die im Ausland benutze Marke auch im Inland zu verwenden, weil sie damit das inländische hohe Preisniveau gefährden würde. Von der Beschwerdeführerin werde verkannt, dass es zulässig sei, sich für Deutschland eine Marke eintragen zu lassen, die bereits im Ausland für einen anderen eingetragen sei und von diesem nur dort benutzt werde. Dies folge aus dem Grundsatz der territorialen Begrenzung des Markenrechts. Die Voraussetzungen für eine Sperrmarke oder Behinderungsmarke lägen hier nicht vor. Das Territorialitätsprinzip beruhe auf der Erwägung, dass die Berücksichtigung ausländischer Voreintragungen oder Vorbenutzungen den Erwerb inländischer Zeichenrechte in praktisch unerträglichem Maße behindern würde. Die Marke "Ivadal" habe im Inland keine notorische Bekanntheit.

Die Beschwerdegegnerin habe keine Behinderungsabsicht. Zu ihrem Geschäftsprinzip gehöre es vielmehr, als Agentur beispielsweise deutschen Arzneimittelfirmen Marken zur Verfügung zu stellen, denen es wegen der Verstopfung der Markenrolle kaum mehr gelinge, griffige Arzneimittelbezeichnungen für sich schützen zu lassen. Richtig sei, dass auch Parallelimporteure als Lizenznehmer oder Käufer in Betracht kämen, für die der Erwerb interessant sein könne, da sie dann nicht die Bedingungen für die Zulässigkeit des Parallelimports zu erfüllen bräuchten. Es bestünden daher zahlreiche zulässige Verwertungsmöglichkeiten. Sie habe nie die Absicht gehabt, gegen Parallelimporteure vorzugehen, und habe zu keinem Zeitpunkt Unterlassungsansprüche gegenüber Parallelimporteuren geltend gemacht oder von diesen Lizenzgebühren verlangt. Im Übrigen mögen die Parallelimporteure zwar keine Markenrechte für die Bezeichnung der von ihnen importierten Arzneimittel benötigen, sie hätten jedoch ein berechtigtes Interesse an der Lizenz oder dem Erwerb der entsprechenden Marken, weil für sie dann die Einhaltung der Voraussetzungen für einen Parallelimport entfalle. Inzwischen seien vor verschiedenen Zivilgerichten mehrere Entscheidungen ergangen, mit denen der Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit ihrer Praxis zurückgewiesen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe infolge ihrer nach Märkten aufgeteilten Markenstrategie letztlich die Ursache gesetzt, welche die Rechtmäßigkeit der Marke der Beschwerdegegnerin in Deutschland begründe. Im Übrigen habe sie in ihrem umfangreichen Markenportfolio auch Marken, die nicht in Zusammenhang mit der Zweimarkenstrategie gebracht werden könnten.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2005 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 10 Markengesetz wird eine Marke auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie bösgläubig angemeldet worden ist.

Der Begriff der Bösgläubigkeit geht zurück auf Art. 3 Abs. 2 lit. d. MarkenRichtl., der nach der bis 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage durch § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. umgesetzt wurde und nunmehr durch § 8 Abs. 2 Nr. 10, § 50 Abs. 1 MarkenG umgesetzt ist. Von einer bösgläubigen Markenanmeldung ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (vgl. BGH GRUR 2005, 581 - The Colour of Elegance; GRUR 1998, 412, - Analgin; GRUR 1998, 1034, - Makalu; GRUR 2000, 1032, - EQUI 2000; GRUR 2003, 428, - BIG BERTHA).

Davon kann bei der in Rede stehenden Markenanmeldung nicht ausgegangen werden, da insoweit keine ausreichenden Anhaltspunkte vorhanden sind. Die Bösgläubigkeit/Sittenwidrigkeit muss bereits zum Anmeldezeitpunkt gegeben sein, so dass es vorliegend nicht darauf ankommt, ob eine solche erst für die spätere Rechtsausübung im konkreten Einzelfall festgestellt werden könnte. Eine entsprechende Differenzierung hat auch der Bundesgerichtshof in der "Classe E"-Entscheidung (GRUR 2001, 242) vorgenommen.

Der Anmelder eines Kennzeichens handelt nicht einmal dann zwangsläufig unlauter, wenn er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für gleiche Waren im Inland benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, sondern es müssen auf Seiten des Anmelders besondere Umstände vorliegen, welche die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2005, 581 - The Colour of Elegance).

Ein bösgläubiger Markenerwerb kann darin liegen, dass der Anmelder in Kenntnis eines im Inland bestehenden schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Marke für gleiche oder ähnliche Waren anmeldet, mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den weiteren Gebrauch der Marke zu sperren (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl. § 50 Rdn. 15).

Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Marke "Ivadal" im Inland nicht benutzt, sondern nur im Ausland (z. B. in Österreich). In Deutschland wird das entsprechende Präparat unter der Marke "Stilnox" vertrieben. Eine Auslandsbenutzung kann allenfalls in Ausnahmefällen (z. B. bei Marken mit Weltgeltung) einen schutzwürdigen Besitzstand darstellen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl. § 50 Rdn. 17). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, zumal in den meisten Ländern nicht die Marke "Ivadal" als Kennzeichen verwendet wird.

Ein von inländischen Besitzständen unabhängiger rechtsmissbräuchlicher Markeneinsatz kann sich jedoch auch im Hinblick auf ausländische Tatbestände ergeben. Das gilt insbesondere für deutsche Markenanmeldungen, mit denen das Eindringen ausländischer Kennzeichen auf dem inländischen Markt behindert werden soll, was in erster Linie bei einer im Ausland bereits intensiv benutzten Marke, aber auch bei einer erst geplanten Auslandsbenutzung wettbewerbswidrig sein kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl. § 50 Rdn. 26). Es gibt jedoch keine Anzeichen dafür, dass die Beschwerdegegnerin mit der Markenanmeldung beabsichtigte, die Beschwerdeführerin vom Einsatz der Marke auf dem deutschen Markt abzuhalten. Eine entsprechende wettbewerbswidrige Sperrabsicht ist nicht erkennbar, zumal nichts darauf hindeutet, dass die Beschwerdeführerin die im Ausland geschützte Marke in Zukunft auf dem deutschen Markt einsetzen will. Die bloße Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin eines Tages ihre Marken auf dem europäischen Markt vereinheitlichen wollen könnte, reicht nicht aus, eine Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin zu unterstellen, da das Offenlassen solcher Optionen nicht generell unter Schutz steht.

Es gibt auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin Parallelimporteure behindern wollte. Es besteht zwar grundsätzlich die Gefahr, dass auch Parallelimporteure von der Markeneintragung betroffen sind, wenn die im Ausland mit dem fraglichen Zeichen gekennzeichneten Waren unter dieser Bezeichnung nach Deutschland importiert werden sollen und die Beschwerdegegnerin das Recht an dieser Marke im Inland hat. Um auf eine Behinderungsabsicht im Zeitpunkt der Anmeldung zu schließen, müssten jedoch hinreichende Anhaltspunkte vorhanden sein, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich wettbewerbswidrig gegen Parallelimporteure vorgehen wollte. Solche Anhaltspunkte sind bis jetzt nicht ersichtlich. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Beschwerdegegnerin schon einmal gegen eine andere inländische Marke einen Widerspruch aus einer ihrer inländischen Marken eingelegt hatte, die gleichlautend im Ausland für einen anderen geschützt gewesen sei, reicht dies nicht, um im vorliegenden Fall eine Behinderungsabsicht gegenüber Parallelimporteuren zu belegen. Denn ein Widerspruch gegen eine eigene Marke eines Parallelimporteurs oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens kann nicht mit der Behinderung des Parallelimports selbst gleichgesetzt werden, da ein Widerspruch nur dagegen gerichtet ist, dass ein eigenständiges Markenrecht für den Inhaber der mit dem Widerspruch angegriffenen Marke entsteht. Ein Parallelimport als solcher ist nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRichtl. selbst bei bestehendem inländischen Markenrecht des Herstellers im Hinblick auf die Erschöpfung des Markenrechts möglich, wenn die Waren unter dieser Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft bzw. im EWR in den Verkehr gebracht wurden (EuGH GRUR Int. 1999, 870, 872 - Sabega). Unter Umständen kann der Parallelimporteur sogar gegen den Hersteller einen Anspruch auf Markenersetzung haben (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn), z. B. wenn nicht der Hersteller, sondern ein Dritter im Inland die Markenrechte inne hat (BGH GRUR 2002, 1059 Zantac/Zantic).

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin die Marke angemeldet hat, um einen Parallelimporteur - etwa entsprechend einer Absprache - in eine solche Zwangslage zu bringen, dass dieser berechtigt wäre, für die parallelimportierten Waren die Marke "Stilnox" der Beschwerdeführerin zu benutzen (entsprechend der EuGH-Entscheidung Pharmacia & Upjohn; WRP 1999, 1264, vgl. auch BGH GRUR 2002,1059 Zantac/Zantic; Ströbele/Hacker, Markengesetz 7. Aufl. § 24 Rdn. 110 ff. zur Markenersetzung) und auf diese Weise am Markterfolg der Beschwerdeführerin mit dem Produkt "Stilnox" teilzuhaben oder mittelbar Parallelimporteure dazu zu zwingen, Lizenzverträge einzugehen oder ein Entgelt zu zahlen, wenn diese im Inland für die Waren die Kennzeichnung verwenden wollen, welche die Beschwerdeführerin im Ausland verwendet.

Soweit die Beschwerdeführerin darauf abstellt, dass die Beschwerdegegnerin systematisch Arzneimittelmarken angemeldet hat, die für Arzneimittel im Ausland von der Beschwerdeführerin oder anderen Arzneimittelfirmen benutzt werden, welche im Inland unter einer anderen Bezeichnung vertrieben werden (sogenannte Zwei-Marken-Strategie), kann darin allein noch nicht auf eine Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin bei der Anmeldung geschlossen werden. Ein solches Verhalten zeigt zwar, dass nicht rein zufällig Auslandsmarken Dritter im Inland angemeldet wurden, sondern dass davon auszugehen ist, dass die Beschwerdegegnerin in Kenntnis der Auslandsmarken handelte. Jedoch ist es weder grundsätzlich bösgläubig, eine lediglich im Ausland von einem anderen zur Kennzeichnung benutzte Marke im Inland anzumelden, wenn keine Anhaltspunkte bestehen, dass die Anmeldung als Sperrmarke dienen sollte, um einen Wettbewerber vom Markt fernzuhalten, noch weist ein systematisches Vorgehen per se auf eine Bösgläubigkeit hin. Da es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Markenagentur handelt, entspricht es ihrer Geschäftstätigkeit, dass sie eine Vielzahl von Marken anmeldet und systematisch vorgeht. Bei der Eintragung von Marken kommt es auch nicht darauf an, wer eine Bezeichnung - wie die Beschwerdeführerin meint - "zuerst erfunden" hat, so dass es auch nicht grundsätzlich verwerflich ist, Wörter, die andere - zumal nur im Ausland - zuerst benutzt haben, als Marke anzumelden. Im vorliegenden Fall geht es auch nicht um eine möglicherweise rechtsmissbräuchliche Geltendmachung einer Eintragung, sondern darum, ob bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke Bösgläubigkeit vorliegt. Daher ist auch die von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung als am "einschlägigsten" genannte Entscheidung (BGH GRUR 2005, 414 - "Russisches Schaumgebäck") mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Im Übrigen unterscheidet sich auch der Sachverhalt in erheblichen Punkten, da es in der genannten Entscheidung um ein Vorgehen aus einer Formmarke ging, mit der ein Süßwarenprodukt, welches bereits vor der Anmeldung von einer Vielzahl konkurrierender Importeure in Deutschland vertrieben wurde, von einem einzelnen Unternehmen als Marke monopolisiert und zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfs eingesetzt werden sollte.

Weder das Geschäftsprinzip, Marken anzumelden, die im Inland nicht geschützt sind und im Ausland von einem anderen benutzt werden, noch der zeitliche Rahmen der vorliegenden wie auch weiterer Anmeldungen, welcher nach Erlass der EuGH-Entscheidung Pharmacia & Upjohn (WRP 1999, 1264) liegt, lassen hinreichend erkennen, ob die Marken tatsächlich bösgläubig als Sperr- und Behinderungsmarken angemeldet wurden. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Beschwerdegegnerin den Parallelimport behindern wollte oder etwa als Strohmann für einen Parallelimporteur eine Zwangslage schaffen wollte, dass dieser für die importierten Waren die Inlandsmarke der Beschwerdeführerin benutzen dürfte. Nur denkbare, künftige wettbewerbswidrige Handlungen können eine Löschung wegen bösgläubiger Anmeldung nicht rechtfertigen, wenn sie - wie vorliegend - noch keinen greifbaren Niederschlag gefunden haben und auch nicht als zwangsläufige Folge des Erwerbs des Markenrechts angesehen werden können. Es reicht insoweit nicht, dass ein wettbewerbswidriges Vorgehen aus der Marke nicht ausgeschlossen werden kann.

Hat die Beschwerdegegnerin einen eigenen Geschäftsbetrieb, auch wenn es sich dabei um eine Markenagentur handelt, und lassen die bisher bekannt gewordenen Umstände nicht hinreichend erkennen, dass die Anmeldungen (unter Umständen auch nur als Strohmann) eingereicht wurden, um Sperrmarken zu erhalten, einen schutzwürdigen Besitzstand eines anderen zu stören oder die Marken zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine bösgläubig erfolgte Anmeldung.

Nach alledem konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zugelassen.






BPatG:
Beschluss v. 17.01.2006
Az: 25 W (pat) 224/03


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