Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 6. November 2008
Aktenzeichen: 1 K 3194/06

(VG Köln: Urteil v. 06.11.2008, Az.: 1 K 3194/06)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Die Klägerin hat gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur Klage eingereicht. Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und ist mit dem Netz der Deutschen Telekom AG zusammengeschaltet. Die Bundesnetzagentur hatte festgelegt, dass die Entgelte, die die Deutsche Telekom AG der Klägerin für die Leistung BT-B.1 zahlen muss, zu hoch seien und somit gegen das Telekommunikationsgesetz (TKG) verstoßen. Die Klägerin ist anderer Meinung und hat daher beim Verwaltungsgericht Köln Klage eingereicht. Das Gericht hat entschieden, dass die Bundesnetzagentur den Antrag der Klägerin erneut bescheiden muss und teilweise gegen das TKG verstoßen hat. Das Gericht hat jedoch die Klage insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens müssen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte tragen. Das Gericht hat die Revision zugelassen.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

VG Köln: Urteil v. 06.11.2008, Az: 1 K 3194/06

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses derBundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) verpflichtet, den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und ist mit dem

Telekommunikationsnetz der Deutschen Telekom AG (DTAG) zusammengeschaltet.

Wegen der Zusammenschaltung erging in dem Jahr 2003 eine Verfügung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr Bundesnetzagentur für

Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - (Regulierungsbehörde), die mit Verfügung vom 05. April 2004 (Az. BK4c-04-009/Z 12.02.04) abgeändert

wurde. Die Klägerin wurde unter anderem verpflichtet, die Leistung BT-B.1 gegenüber der DTAG zu erbringen. Das Kürzel "BT-B.1" bezeichnet die Terminierung von

Gesprächen zu geografischen Rufnummern im Telefonnetz der Klägerin. Die DTAG

wurde im

Gegenzug verpflichtet, die für diese Leistung vorläufig genehmigten, genehmigten

oder teilgenehmigten Entgelte an die Klägerin zu zahlen. Die Zusammenschaltungsanordnung war erfolgt, weil die Klägerin die von der DTAG geforderte reziproke Abrechnung ihrer Leistungen bereits damals ablehnte.

Mit bestandskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006

(BK4d-05-21/R), ABl. 2006, 1651, verpflichtete die Regulierungsbehörde die Klägerin

u.a., Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem

öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am Vermittlungsstellenstandort der

Klägerin zu gewähren (Ziffer 1.1) und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten

einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung zu erbringen (Ziffer 1.2). Ferner beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der nachträglichen

Regulierung nach §§ 30 Abs. 1 S. 2, 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen (Ziffer 4). Die

Regulierungsverfügung beruht auf der Festlegung der Regulierungsbehörde vom 12.

Oktober 2005 (BK 1-04/002a), wonach die Klägerin und weitere alternative Teilnehmernetzbetreiber auf den netzweiten Märkten für Anrufzustellung in das öffentliche

Telefonnetz des jeweiligen Unternehmens an festen Standorten einschließlich der

lokalen Anrufweiterleitung jeweils im Sinne des

§ 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügen (Marktfestlegung).

Die im vorliegenden Verfahren streitigen Entgelte wurden zuletzt mit der

Beschluss der Regulierungsbehörde vom 22. Dezember 2004 (BK4a-04-072/E

29.10.04) bestandskräftig angeordnet. Nachdem sich die Klägerin mit der DTAG über

den Preis auch für die Zeit ab dem 01. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte die

Klägerin am 15. März 2006 bei der Regulierungsbehörde, gegenüber der DTAG eine

Entgeltanordnung nach § 25 TKG zu erlassen. Die Klägerin machte im Wesentlichen

geltend, das beantragte Entgelt sei lediglich auf Missbräuchlichkeit im Sinne des § 28

TKG zu prüfen. Beigefügt war eine "Vergleichsmarktuntersuchung

Terminierungsentgelte alternativer Teilnehmernetzbetreiber" mit Stand März 2006.

Zeitgleich gingen am 15. März 2006 bei der Beklagten über 30 weitere Anträge

von Teilnehmernetzbetreibern ein, die auf die gleiche Vergleichsmarktuntersuchung

gestützt waren. Mit einer Ausnahme beantragten alle Teilnehmernetzbetreiber dieselben Entgelte. In dem Verfahren des Betreibers B. GmbH &

Co KG (B. ), das die Regulierungsbehörde als Musterverfahren bewertete, war

die Klägerin beigeladen. Sie verzichtete mit Schriftsatz vom 02. Mai 2006 in ihrem

eigenen Verfahren auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und beantragte unter anderem, für die Terminierungsleistung BT-B.1 ab dem 01. Juni 2006

folgende Entgelte anzuordnen:

Tarif in der Zeit von 0 bis 24 Uhr (EUR pro Minute)

Tarifzone I 0,0143

Tarifzone II 0,0173

Tarifzone III 0,0219

Mit Beschlüssen vom 31. Mai 2006 entschied die Regulierungsbehörde über die

Anordnungsanträge der alternativen Netzbetreiber. Hinsichtlich der Klägerin wurden

für die Leistung BT-B.1 unter Ablehnung des weitergehenden Antrages für die Zeit

ab dem 01. Juni 2006 die folgenden Entgelte angeordnet:

Haupttarif Nebentarif

werktags (Montag-Freitag)

09.00 Uhr - 18.00 Uhr werktags 18.00 - 09.00 Uhr; sowie an

Samstagen, Sonntagen und bundeseinheit-

lichen Feiertagen 00.00 Uhr - 24.00 Uhr

EUR/Min EUR/Min

Tarifzone I 0,0069 0,0053

Tarifzone II 0,0105 0,0076

Tarifzone III 0,0153 0,0106

Daneben traf die Regulierungsbehörde weitere Regelungen, die die Klägerin

nicht angegriffen hat. Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde unter

anderem aus, die beantragten (höheren) Entgelte hätten den Maßstäben des § 28

TKG nicht genügt, weil sie als missbräuchlich zu bewerten seien. Die

Regulierungsbehörde habe im Wege einer internationalen

Vergleichsmarktbetrachtung entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG Referenztarife

ermittelt. Im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sei zunächst der "höchste

unverzerrte Wettbewerbspreis" zu bestimmen gewesen. Maßgebend seien die Preise

der Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem

Wettbewerb geöffneten Märkten anböten. Dabei seien grundsätzlich die Entgelte der

alternativen Teilnehmernetzbetreiber zu berücksichtigen. Im Ergebnis seien

allerdings ausschließlich reziproke Entgelte ausgewertet worden. Denn

aussagefähige und gesicherte Daten zu nicht reziproken Tarifen hätten in der zur

Verfügung stehenden Zeit nicht ermittelt werden können. Die Durchschnittspreise

seien in drei Tarifzonen und in Peak- und Offpeaktarife aufgeschlüsselt worden. Da

die beantragten Entgelte den so ermittelten Referenztarif im Schnitt um rund 140 %

überschritten hätten, liege ein Preishöhenmissbrauch vor. Sachliche Gründe für eine

Preisgestaltung, die ein erhebliches Abweichen von einem wettbewerbsanalogen

Preis rechtfertigen und einen Missbrauchsvorwurf ausschließen könnten, seien nicht

ersichtlich. Zur Bestimmung der

anordnungsfähigen Entgelte seien die Ergebnisse der Vergleichsmarktbetrachtung

herangezogen und um einen Erheblichkeitszuschlag von 6 % erhöht worden. Dies

habe im Übrigen zur Folge, dass die absolute Differenz zwischen den Entgelten für

die Leistung T-Com-B.1 und BT-B.1 im Vergleich zu den bisher geltenden Tarifen

unverändert 0,0017 EUR/Minute betrage.

Die Klägerin hat am 05. Juli 2006 Klage erhoben.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Der angegriffene

Beschluss sei bereits in formeller Hinsicht zu beanstanden, weil die Klägerin nicht

angehört worden sei. Er sei auch materiell rechtswidrig. Bei der nachträglichen

Entgeltkontrolle müsse die Regulierungsbehörde das Entgelt unbeanstandet lassen,

so lange nicht positiv feststehe, dass das Entgelt gegen § 28 TKG verstoße. Die

Regulierungsbehörde habe eine solche hinreichend sichere Feststellung nicht zu

treffen vermocht. Die Vergleichsmarktbetrachtung sei methodisch fehlerhaft erfolgt.

Es sei evident, dass primär auf nicht reziprok abgerechnete Entgelte abzustellen

gewesen wäre. Durch die einseitige und mangelhafte Bestimmung des

Vergleichspreises unter Missachtung von Ländern und Unternehmen mit nicht reziproken Entgelten sei es sogar möglich, dass der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis übersehen worden sei. Das Vorgehen widerspreche dem System der

Vergleichsmarktbetrachtung. Die Regulierungsbehörde habe nur den Incumbentpreis

bestimmt, der für die anstehende Bewertung unrelevant sei. Im Übrigen sei auch die

Festlegung des Erheblichkeitszuschlags nicht nachvollziehbar. Ein sachlich

rechtfertigender Grund, warum die Grenze zwischen einer "unerheblichen" und einer

"erheblichen" Überschreitung des Vergleichspreises bei 6 % liegen solle, sei nicht

ersichtlich. Ergänzend bezieht sich die Klägerin auf das Gutachten von Gerpott und

Winzer vom 25. März 2008 und macht - zusammengefasst - geltend, die von der

Beklagten angewendeten Methoden seien nach den gutachtlichen Erkenntnissen zu

beanstanden und zum Teil offenkundig fehlerhaft.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der

Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) zu

verpflichten,

1. die von der Klägerin am 15. März 2006 beantragte Entgeltanordnung für

die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,

2. hilfsweise,

den von der Klägerin am 15. März 2006 gestellten Antrag auf Erlass einer

Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und trägt unter anderem vor:

Der Bescheid sei formell rechtmäßig. Die Klägerin habe sich im Parallelverfahren

der B. äußern können, und im Übrigen habe sie auf eine öffentliche mündliche

Verhandlung verzichtet. Materiell entspreche das festgelegte Entgelt dem Maßstab

des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG. Das methodische Vorgehen im Rahmen der

Vergleichsmarktbetrachtung beruhe im Grundsatz auf einer Studie der

Wirtschaftsberatungsgesellschaft ANALYSIS, die mittelbar Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren VG Köln 1 L 2602/01 und OVG Münster 13 B 34/02

gewesen sei. Die Methodik sei aufgrund gerichtlicher Vorgaben modifiziert worden.

So sei nunmehr nicht auf den Durchschnittspreis, sondern auf den höchsten

unverzerrten Wettbewerbspreis abgestellt worden (vgl. VG Köln 1 K 8432/04). Die

Vergleichsmarktbetrachtung stütze sich im Übrigen auf den erweiterten EU-

Vergleich. Dabei habe die Regulierungsbehörde - mangels belastbarer

Datengrundlagen zu nichtreziproken Entgelten - zunächst auf die Daten

zurückgegriffen, die in dem Verfahren BK4b-06-005/E02.02.06 (Antrag der Deutschen Telekom AG auf Genehmigung der Entgelte T-Com-B.1 und T-Com-B.2;

Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren 21 L 1413/06, 21 K 2451/06,

21 K 2619/06 und 21 K 2520/06) von den nationalen Regulierungsbehörden

übermittelt worden seien. Daneben hätten nur acht nationale Regulierungsbehörden

Datenmaterial geliefert. Lediglich für zwei der Länder habe es Angaben über nichtreziproke Entgelte gegeben, wobei die Daten nicht belastbar gewesen seien. Auf

einen Sicherheitszuschlag habe verzichtet werden können. Wie im Bescheid

dargelegt, sei eine Regressionsanalyse mit dem Ergebnis durchgeführt worden, dass

der Referenzwert um etwa

5 % über den tatsächlichen Tarifen in dem Referenzland liege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug

genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E

15.03.06) ist teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Da die

Sache nicht spruchreif ist, war die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin

auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, § 113

Abs. 5 Satz 2 VwGO. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

Mit dem angegriffenen Beschluss hat die Regulierungsbehörde den am 15. März

2006 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung eines bestimmten Entgelts für

die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 zum Teil abgelehnt. Bei dieser Entscheidung hat die Beklagte die zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften fehlerhaft

angewendet.

Die Regulierungsbehörde hat den Beschluss grundsätzlich zutreffend auf die

§ 25 Abs. 1, 5 und 6 des Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen

Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG - i.V.m. §§ 30 Abs. 1 S.2, 38, 28

TKG gestützt.

Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde den Zugang an, wenn

eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem

Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur

Zugangsgewährung vorliegen. Nach Absatz 6 der Vorschrift soll die

Regulierungsbehörde hinsichtlich der Bedingungen und der Entgelte jeweils

Teilentscheidungen treffen, wenn die Bedingungen einer Zugangsvereinbarung und

die zu entrichtenden Entgelte für nachgefragte Leistungen streitig sind.

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden,

dass der angegriffene Beschluss im Wesentlichen nur die Entgelthöhe für einen

bestimmten Zeitraum regelt und keine Zugangs- oder

Zusammenschaltungsanordnung zum Inhalt hat. Vielmehr fehlt sogar eine

Zusammenschaltungsanordnung, von deren Vorliegen die Beklagte, die Klägerin

und die DTAG ausgegangen sind. Denn die von den Beteiligten als wirksam

behandelte Zusammenschaltungsanordnung aus dem Jahr 2003 in der Fassung der

Verfügung vom 05. April 2004 (BK4c-04-009/Z 12.02.04) ist nach der

zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl.: BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007,

431,

als gegenstandslos zu betrachten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser

Entscheidung die Übergangsvorschrift des § 150 TKG mit dem Ergebnis ausgelegt,

dass fortbestehende Verpflichtungen nach dem bisher geltenden Recht in dem

Zeitpunkt außer Kraft treten, in welchem die in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichnete

neue Regulierungsentscheidung wirksam wird. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen

Aufhebung fortbestehender Verpflichtungen. Vielmehr genügt das Wirksamwerden

einer Regulierungsentscheidung nach dem aktuell geltenden

Telekommunikationsgesetz.

Vgl. BVerwG a.a.O., Rz. 33.

§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG und die so verstandene Folge einer Regulierungsverfügung finden nach Satz 3 der Vorschrift entsprechend auch für

Zusammenschaltungsanordnungen nach § 37 des Telekommunikationsgesetzes

vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG 1996 - Anwendung. Daher ist die für die

Klägerin und die DTAG ursprünglich geltende Zusammenschaltungsanordnung mit

dem Wirksamwerden der inzwischen bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom

29. Mai 2006 (BK4d-05-21/R) gegenstandslos geworden. Diese Wirkungen traten mit

der Bekanntgabe des Beschlusses (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und damit vor Erlass des

hier streitigen Beschlusses vom 31. Mai 2006 ein, sodass es an einer von § 25

Abs. 1, 5 und 6 TKG regelmäßig vorgesehen gemeinsamen oder stufenweisen

Entscheidung über die Zusammenschaltung und die Entgelte fehlt. Allerdings gehen

die Beteiligten davon aus, dass die Zusammenschaltung selbst und somit die

Bedingungen einer diesbezüglichen Zugangsvereinbarung nicht umstritten sind,

sodass es insoweit keiner eigenständigen Regelung bedurfte. Wie in der mündlichen

Verhandlung nochmals dargelegt, ist vielmehr nur die Höhe der Entgelte streitig,

sodass von der Möglichkeit des § 25 Abs. 6 TKG Gebrauch gemacht werden konnte,

nur über die Entgelthöhe zu entscheiden.

Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG die

§§ 27 bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG ist eine Rechtsgrundverweisung.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - .

Schon der Wortlaut der Norm spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße

Rechtsfolgenverweisung die Anordnung einer "entsprechenden" Geltung zu erwarten

gewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer

Zugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren

und -maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine

Rechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne

Verweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Entgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches Verfahren und

welcher Maßstab zur Anwendung kommt.

Einer Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, ob die Voraussetzungen für

eine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG gegeben sind, bedarf es

in diesem Zusammenhang allerdings nicht. Denn Ziffer 4 des Tenors der

bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 gibt vor, dass die

Entgelte für die Gewährung des Zugangs nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG

zu bestimmen sind. Zwar handelt es sich bei einer Entgeltanordnung nach § 25 Abs.

5 TKG nicht um eine nachträgliche Regulierung, sondern um einen eher der

Entgeltgenehmigung vergleichbaren Vorgang. Doch kann Ziffer 4 der vorgenannten

Regulierungsverfügung auch im Falle der Entgeltanordnung nur so verstanden

werden, dass der Maßstab und die Methode der Expost-Regulierung nach Maßgabe

des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG anzuwenden sind. Denn es wäre sachwidrig, die mangels

Einigung der Beteiligten anzuordnenden Entgelte inhaltlich anders zu regulieren als

vereinbarte Entgelte.

Soweit die Regulierungsbehörde die beantragte Entgelthöhe anhand des Maßstabs des hier allenfalls in Betracht kommenden § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1

TKG geprüft und in diesem Zusammenhang zur notwendigen Feststellung der

Missbrauchsgrenze eine Vergleichsmarktbetrachtung angestellt hat, ist der angegriffene Beschluss rechtswidrig. Zwar sieht § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sogar vorrangig

eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 TKG vor. Doch ist eine solche Überprüfung - wie unten dargelegt wird - im

vorliegenden Falle nicht möglich. Unter diesen Umständen hätte die Regulierungsbehörde gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG nur nach § 33 TKG vorgehen können.

Das bedeutet, dass sie die am Maßstab des § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 TKG

auszurichtende Entgeltbeurteilung methodisch auf der Grundlage von - erst noch

anzufordernden - Kostenunterlagen der Klägerin hätte durchführen müssen.

§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfordert einen Vergleich der beantragten Entgelte

mit den Preisen solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf

vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die

Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Zwar muss es sich -

anders als im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB - nicht unbedingt um Märkte mit

wirksamem Wettbewerb handeln. Vielmehr sind unter "dem Wettbewerb geöffneten

Märkten" auch regulierte Märkte zu verstehen .

vgl.: VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 -

unter Verweis auf BT-Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33

des Regierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.

Doch unabhängig davon kommt es hier ebenso wie im Rahmen des gemäß §§ 2

Abs. 3 Satz 1 und 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu berücksichtigenden GWB-

Vergleichsmarktkonzepts darauf an, den "wettbewerbsanalogen", d.h. höchsten

unverzerrten Wettbewerbspreis zu ermitteln.

Vgl.: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 -KVR 17/04, juris, Rn. 26;

Bechtold, GWB, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 74 zu § 19; Möchel in:

Immenga/Mestmäcker, GWB, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 165; Schultz in:

Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen

Kartellrecht, Band I, 10. Aufl., Rn. 98 zu § 19.

Eine diesen Kriterien entsprechende Vergleichsmarktbetrachtung kann vorliegend

nicht angestellt werden.

Dem Markt der Klägerin vergleichbar sind nur die Märkte für Anrufzustellung

(Terminierungsmärkte) anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber in Europa, nicht

jedoch die Terminierungsmärkte der früheren Monopolisten (Incumbent).

Das folgt für Deutschland aus der Marktfestlegung der Regulierungsbehörde vom

24. Juni 2005 (BK 1-04/002) . Danach besteht mangels homogener

Wettbewerbsbedingungen kein gemeinsamer Markt für Terminierungen in alle

Festnetze; vielmehr ist im Falle von Terminierungsleistungen jedes

Teilnehmerfestnetz als

eigener Markt zu betrachten. Dementsprechend hat die Regulierungsbehörde auch

die bereits erwähnte Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 (BK 1-04/002a)

auf

alternative Teilnehmernetze und -betreiber beschränkt.

An diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltanordnung gültigen

Festlegungen

- veröffentlicht als Anhänge der jeweiligen

Regulierungsverfügungen unter http://www.bundesnetzagentur.de

(Suchbegriffe: Einheitliche Informationsstelle, Regulierungsverfügung)

ist das Gericht gebunden, da sie gemäß § 13 Abs. 3 TKG zusammen mit den darauf

beruhenden Regulierungsverfügungen als Verwaltungsakte ergangen und - soweit

nicht ohnehin bestandskräftig - sofort vollziehbar sind (§ 137 Abs. 1 TKG).

Was die Marktverhältnisse im europäischen Ausland angeht, gilt nichts anderes.

Denn im Hinblick darauf, dass die o.g. Marktfestlegungen maßgeblich von der EU-

Kommission beeinflusst sind und vorher eine Konsultation der nationalen

Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten nach § 12 Abs. 2 Nrn. 1 und 2

TKG stattgefunden hat, spricht nichts dafür, dass in diesen Mitgliedstaaten die

Incumbent-Terminierungsmärkte und die entsprechenden Märkte der jeweiligen

alternativen Teilnehmernetzbetreiber als einheitliche gemeinsame Märkte festgelegt

wurden.

Die mithin für einen Vergleich allein in Betracht kommenden

Terminierungsmärkte

alternativer Teilnehmernetzbetreiber sind nach dem in der Marktfestlegung vom

12. Oktober 2005 vertretenen Prinzip "Ein-Netzein-Markt" ihrerseits jeweils sachlich

und räumlich selbständig. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte gilt dies auch für die

entsprechenden Märkte im europäischen Ausland.

Auf den einzelnen alternativen Terminierungsmärkten sind die jeweiligen Netzbetreiber nicht nur beträchtlich marktmächtig. Entscheidend kommt hinzu, dass auf

ihnen die jeweiligen Netzbetreiber alleinige Anbieter von Terminierungsleistungen

sind. Das bedeutet, dass dort keinerlei Wettbewerb besteht. Die

Regulierungsbehörde stellt dementsprechend in ihrer Marktfestlegung vom 12.

Oktober 2005 (S. 18) fest, dass die alternativen Teilnehmernetzbetreiber auf ihrem

Terminierungsmarkt "über einen vom Wettbewerb unkontrollierten Verhaltensspielraum" verfügen. Unter diesen Umständen scheidet eine Beurteilung dieser Märkte

als gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG "dem Wettbewerb geöffnet" aus.

Vgl. auch: Schuster/Ruhle in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.,

Rdn. 21 zu § 35; a.A.: Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen,

Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 19 zu § 35.

Dafür spricht nicht nur der klare Wortlaut dieser auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002,

ABl. EG Nr. L 108 S. 7,

- vgl auch die das Wettbewerbserfordrnis noch deutlicher zum

Ausdruck bringende französische (marchés concurrentiels) und

englische (competitive markets) Fassung -

beruhenden Regelung, sondern auch der Sinn und Zweck der

Vergleichsmarktbetrachtung im Rahmen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG. Wie bereits

ausgeführt, soll die Preismissbrauchsgrenze durch einen Vergleich mit tatsächlichen

Wettbewerbsverhältnissen ermittelt werden, wobei Schätzungen nur in begrenztem

Umfang zulässig sind.

Vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 -KVR 3/79-, BGHZ 76,

142 (153); Beschluss vom 28. Juni 2005, a.a.O. .

Wenn aber keinerlei Wettbewerb besteht (und bestehen kann), ist ein solcher Vergleich nicht möglich. Die fehlende Wettbewerbsgrundlage kann nicht durch einen

Rückgriff auf die bislang auf den Alternativmärkten geltenden Entgelte ersetzt

werden, da diese nur das Ergebnis der jeweiligen Regulierungspraxis wiedergeben.

Die Beklagte kann bei dieser Sachlage nur zur erneuten Bescheidung des Antrags auf Erlass einer Entgeltanordnung verpflichtet werden. Die begehrte -

weitergehende -Verpflichtung zum Erlass einer bestimmten Entgeltgenehmigung

kam nicht in Betracht, sodass die Klage insoweit abzuweisen war. Das Gericht kann

bei dieser Sachlage keine eigene Bewertung vornehmen, ob die beantragten

Entgelte als missbräuchlich im Sinne des § 28 TKG zu bewerten sind und die Höhe

des zulässigen Entgelts gegebenenfalls selbst bestimmen. Erfordert nämlich eine im

verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch

komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von

der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von

Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch

nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen,

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 - 13 A 1703/02 -;

VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

hat, § 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 06.11.2008
Az: 1 K 3194/06