Landgericht Berlin:
Urteil vom 28. August 2007
Aktenzeichen: 16 O 153/07

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 15. März 2007 wird bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Antragsteller betreibt eine stationäre Apotheke in Berlin. Er ist ferner Inhaber der Internetapotheke ... , Deutsche Versand-Apotheke.

Die Antragsgegnerin betreibt von ihrem Sitz in den Niederlanden aus ebenfalls eine Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige und rezeptfreie Arzneien nach Deutschland aus. In ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen bedingt sie sich die Anwendung niederländischen Rechts aus. Nach diesen Vorschriften hat sie lediglich Höchstpreise zu beachten.

Sie bewarb ihr Angebot in einem in Berlin ausgeteilten Flyer, in dem sie einen "Sofortbonus" von 3,00 Euro bis 10,00 Euro für jedes rezeptpflichtige Medikament versprach. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 1 Bezug genommen.

Der Antragsteller sieht darin einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 3 AMPreisV.

Er meint:

Ausländische Versandapotheken seien bei einer Betätigung auf dem deutschen Markt den Normen der AMPreisV in gleicher Weise wie inländische Apotheken unterworfen. Es handle sich um zwingende Vorschriften im Sinne des Art. 34 EGBGB, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht Gültigkeit beanspruchten. Der Wortlaut des § 78 AMG verleihe dem Willen des Gesetzgebers, auch ausländische Apotheken im grenzüberschreitenden Versandhandel der Norm zu unterwerfen, sichtbaren Ausdruck; denn ein "einheitlicher Apothekenabgabepreis" sei nur zu gewährleisten, wenn die Preisbindung sich auf alle Anbieter auf dem deutschen Markt erstrecke. Dafür spreche auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber habe sich bei der Freigabe des Versandes verschreibungspflichtiger Arzneimittel zur Frage der Preisbindung nicht geäußert. Der unveränderten Beibehaltung des § 78 Abs. 2 S. 2 AMG in Verbindung mit dem neu eingefügten § 78 Abs. 2 S. 3 AMG sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Preiswettbewerb nur in einem bestimmten Bereich, nämlich für rezeptfreie Medikamente habe eröffnen wollen. Nur dieses Ergebnis trage der Ratio der Norm hinreichend Rechnung.

Die Preisbindung stehe auch nicht im Widerspruch zu der in Art. 28 EGV garantierten Warenverkehrsfreiheit, da sie lediglich Verkaufsmodalitäten beim Absatz der Ware regele und für in- und ausländische Marktteilnehmer in gleicher Weise gelte.

Im übrigen wäre die Preisbindung selbst als Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 30 EGV erlaubt, denn der EuGH habe in seiner Entscheidung "..." sogar ein generelles Versandverbot für verschreibungspflichtige Medikamente für zulässig erachtet.

Schließlich widerspreche die Beibehaltung der Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente auch nicht den Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie. Das TDG (jetzt: TMG) finde auf den Versandhandel ausländischer Apotheken keine Anwendung, weil es an der unmittelbaren Bestellmöglichkeit fehle; denn der Kunde müsse das Originalrezept in körperlicher Form übermitteln, was nicht ohne Medienbruch geschehen könne.

Die Kammer hat der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 15. März 2007 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel antragsgemäß untersagt,

a) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im regulären postalischen/ telefonischen Bestellhandel Preisnachlässe auf rezeptpflichtige Arzneimittel zu gewähren und/oder gewähren zu lassen,

b) für unter a) beschriebene Handlungen zu werben und/oder werben zu lassen und/oder solche Handlungen anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen.

Gegen diese ihr auf Antrag des Antragstellers am 09. Mai 2007 zugestellte Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Der Antragsteller beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 15.03.2007 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 15.03.2007 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Sie vertritt unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 21.09.2004 € CR 2005, 209 - die Ansicht, die Preisbindung für rezeptpflichtige Medikamente finde auf ausländische Versandapotheken keine Anwendung.

Im Zeitpunkt des Erlasses der AMPreisV sei ein grenzüberschreitender Versandhandel noch nicht zulässig gewesen, so dass der Gesetzgeber ihn in seine Überlegungen nicht habe einbeziehen können. Auch das am 01. Januar 2004 in Kraft getretene GKV-Modernisierungsgesetz, welches erst die gesetzliche Grundlage für den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Medikamenten geschaffen habe, erkläre die AMPreisV nicht für anwendbar, obwohl der vor dem EuGH in Sachen ... geführte Rechtsstreit bereits bekannt gewesen sei. Der Apothekerverband habe dort gegen die Freigabe des Versandhandels gerade das Argument der fehlenden Anwendbarkeit der AMPreisV auf niederländische Versandapotheken ins Feld geführt, ohne dass die Bundesrepublik widersprochen habe.

Die Erstreckung der Preisbindung auf Versandapotheken mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten stelle zudem eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EGV dar, weil sie die Belange in- und ausländische Marktteilnehmer in unterschiedlicher Weise treffe. So seien die Transportkosten für ausländische Apotheken höher. Zudem erschwere die Preisbindung den Reimport von Arzneimitteln, da der Kunde nicht mehr anteilig am Preisgefälle teilhaben könne. Da die deutschen Gesetze juristischen Personen die Gründung einer Präsenzapotheke in Deutschland untersagten, verfüge sie auch über keine anderweitige Möglichkeit, sich auf dem deutschen Arzneimittelmarkt zu betätigen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 30 EGV lägen nicht vor, weil nicht objektiv feststellbar sei, dass eine Verbilligung der Arzneimittel im Versandhandel eine Ausdünnung der Apothekenlandschaft bewirke.

Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung war auf den nach §§ 936, 924 ZPO zulässigen Widerspruch der Antragsgegnerin hin zu bestätigen, weil sie auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens zu Recht ergangen ist.

Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 78 Abs. 2 S. 2, 43 AMG, 1, 3 AMPreisV zu. Diese Vorschriften sind dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, denn sie dienen gerade dazu, den Preiswettbewerb zwischen Apotheken zu beschränken.

Indem die Antragsgegnerin mit Boni für verschreibungspflichtige Medikamente wirbt, unterläuft sie die in §§ 1, 3 AMPreisV vorgeschriebene Preisbindung.

Dieser Beschränkung unterliegen auch ausländische Versandapotheken, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der EU haben und von dort aus grenzüberschreitend Verbraucher in Deutschland beliefern.

Die Bestimmungen der AMPreisV stellen in Verbindung mit § 78 Abs. 2 S. 2 AMG zwingende Normen im Sinne des Art. 34 EGBGB dar, die ohne Rücksicht auf das im Einzelfall vereinbarte Vertragsstatut auf Sachverhalte mit Auslandsbezug Anwendung finden. Sie verfolgen das Ziel, einem existenzbedrohenden Preiswettbewerb zwischen den Apotheken entgegen zu wirken und dadurch eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen (Mand, Internationaler Versandhandel mit Arzneimitteln, GRUR€Int 2005, 637, 640). Sie gelten nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen des Gesetzgebers auch im grenzüberschreitenden Versandhandel.

§ 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG regelt als die für den internationalen Versandhandel zentrale Norm, dass zulassungspflichtige Arzneimittel ausschließlich nach den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel nach Deutschland verbracht werden dürfen. Das gilt unterschiedslos für alle Apotheken unabhängig davon, ob sie über eine generelle Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG oder über eine Erlaubnis nach ihrem Heimatrecht verfügen, soweit dieses ein vergleichbares Schutzniveau sicher stellt. Damit verweist der Gesetzgeber für den grenzüberschreitenden Handel generell auf alle Vorschriften des deutschen Rechts, die zum Versandhandel ergangen sind. Dazu zählen in erster Linie die spezifischen Bestimmungen für den Fernabsatz von Arzneimitteln im Verhältnis zum Endverbraucher.

Der zur Erlaubnispflicht des Versandhandels ergangenen Vorschrift des § 11 a ApoG, auf die § 43 Abs. 1 AMG verweist, ist zu entnehmen, dass der inländische Versandhandel nach den für den Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften zu erfolgen hat. Dazu zählt auch die in § 78 AMG in Verbindung mit den Bestimmungen der AMPreisV angeordnete Preisbindung. Der Vertrieb von apothekenpflichtigen Medikamenten in Präsenzapotheken und im Wege des Fernabsatzes soll denselben Regeln folgen. Damit unterliegt der Versandhandel insgesamt den Preisbestimmungen der AMPreisV, unabhängig davon, ob er sich innerhalb der nationalen Grenzen vollzieht oder unter Beteiligung ausländischer Apotheken.

Die Erstreckung der Preisbestimmungen auf ausländische Marktteilnehmer entspricht im übrigen dem Regelungszweck des § 78 AMG, der im Interesse einer flächendeckenden Versorgung einen unter Umständen existenzbedrohenden Preiswettbewerb ausschließen soll. Diese Intention findet nicht zuletzt in § 78 Abs. 2 AMG selbst sichtbaren Ausdruck, indem die Preise und Preisspannen nicht nur (einseitig) den berechtigten Interessen der Verbraucher, sondern eben auch jenen der Apotheken Rechnung tragen sollen. Dieser Schutzzweck würde unterlaufen, wenn der ausländische Versandhandel die festgesetzten Preise unterbieten könnte.

Die Kammer teilt nicht die Auffassung des OLG Hamm (CR 2005, 209), wonach § 78 AMG mit dem Begriff der "Verbringung" nur eine Regelung für die Einfuhr von Arzneimitteln nach Deutschland treffe, während die hier interessierende Frage der Preisvereinbarung die Modalitäten des vorangehenden Verpflichtungsgeschäfts betreffe, das vom Regelungsbereich des § 78 AMG nicht umfasst sei. Für eine solche einengende Auslegung besteht schon deshalb kein zwingender Anlass, weil die Norm, wie gezeigt, pauschal auf die deutschen Vorschriften zum Versandhandel und nicht nur auf deutsche Einfuhrvorschriften verweist.

Die Auslegung führt zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung der ausländischen Versandapotheken untereinander, je nachdem, nach welchem Recht ihnen die gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG erforderliche Versandhandelserlaubnis erteilt wurde. Geschah das nach deutschem Recht, etwa, weil das Heimatrecht der ausländischen Apotheke kein den deutschen Regelungen vergleichbares Schutzniveau gewährleistet, so unterliegt die ausländische Versandapotheke über § 11a ApoG ohne weiteres den deutschen Vorschriften einschließlich der Preisbindung, während ein Unternehmen, dessen fremde Versandhandelserlaubnis anerkannt wird, von der Preisbeschränkung ausgenommen wäre, obwohl ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung nicht erkennbar ist.

Hinzu kommt, dass § 78 Abs. 4 AMG nicht zugelassene oder registrierte oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellte Medikamente gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 AMG ausdrücklich der Vorschrift des § 78 AMG unterstellt. Wenn aber sogar nicht zugelassene Pharmaka, die nach § 73 Abs. 3 S. 1 AMG in den Geltungsbereich des Gesetzes verbracht, also eingeführt werden, der Preisbindung unterliegen, ist nicht einzusehen, weshalb dies für zugelassene, im Wege des Versandhandels nach Deutschland verbrachte Medikamente nicht gelten soll (vgl. Mand, aaO, S. 640, 641).

Der Historie des GKV-Modernisierungsgesetzes, durch das der Medikamentenversandhandel in Deutschland eingeführt wurde, lässt sich ebenfalls kein Anhaltspunkt für einen entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers entnehmen. Zwar hätte es vor dem Hintergrund des vor dem EuGH geführten Rechtsstreits (NJW 2004, 131, 137 € ... -) möglicherweise nahe gelegen, die Frage, ob ausländische Versandapotheken der inländischen Preisbindung unterliegen, ausdrücklich zu regeln. Dass der Gesetzgeber davon absah, kann aber nicht einseitig als Argument für seinen vermeintlichen Willen ins Feld geführt werden, diese Wettbewerber von der Preisbindung auszunehmen; denn ebenso gut kann das Schweigen des Gesetzgebers darauf beruhen, dass er diese Frage durch die oben dargestellte Verweisungskette bereits für ausreichend geklärt hielt. Dafür spricht die Überlegung, dass mit Blick auf das gesetzgeberische Ziel, faire Bedingungen für den Wettbewerb von Versandapotheken mit öffentlichen Apotheken zu schaffen, nicht angenommen werden kann, er habe sehenden Auges einer Inländerdiskriminierung Vorschub leisten wollen.

Es kann offen bleiben, ob die Unterwerfung ausländischer Versandapotheken unter die nationale Preisbindung eine Maßnahme gleicher Wirkung gemäß Art. 28 EGV darstellt; denn sie wäre jedenfalls nach Art. 30 EGV zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gestattet.

Zwar rechtfertigen nach den Vorgaben des EuGH rein wirtschaftliche Gründe keine Beschränkung des freien Warenverkehrs. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die nationale Regelung, die die Verkaufspreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel festlegt, einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens bildet (EuGH, NJW 2004, S. 131, 137 Tz. 122 € ... -).

Diese Voraussetzung liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor.

Die Preisbindung verfolgt das Ziel, in Deutschland eine flächendeckende, zeit- und ortsnahe sowie qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicher zu stellen, indem bei verschreibungspflichtigen Medikamenten ein Wettbewerb der Präsenzapotheken untereinander unterbunden wird. Dem Verbraucher soll es erspart bleiben, insbesondere bei möglicherweise ernsthaften Erkrankungen vor dem Erwerb des Medikaments einen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken anstellen zu müssen. § 78 AMG und ihm folgend die AMPreisV dienen damit der Bewahrung der Gesundheit von Menschen. Sie bilden einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens, weil verschreibungspflichtige Arzneimittel nur durch Apotheken abgegeben werden dürfen, die Versorgung der Bevölkerung daher nur über diesen Vertriebsweg sichergestellt werden kann.

Die Gewährleistung einer flächendeckenden, ortsnahen und qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölkerung über Präsenzapotheken ist gefährdet, wenn diese in Konkurrenz zu billigeren ausländischen Versandapotheken treten müssen. Dass zur Zeit noch kein "Apothekensterben" feststellbar ist, bleibt nach Ansicht der Kammer unerheblich, weil bereits die Gefahr einer Unterversorgung insbesondere in ländlichen Räumen genügt; denn geschützt ist der Kernbereich der Arzneimittelversorgung, der garantiert bleiben muss.

Schließlich steht die Beibehaltung der Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente weder im Widerspruch zu den Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie noch zu denen der Dienstleistungsrichtlinie, die durch das TDG (jetzt: TMG) umgesetzt wurden. Dessen Normen finden auf den Versandhandel ausländischer Apotheken schon deshalb keine Anwendung, weil es an der unmittelbaren Bestellmöglichkeit fehlt; denn der Kunde muss das Originalrezept in körperlicher Form übermitteln, was nicht ohne Medienbruch geschehen kann.

Darüber hinaus unterliegen nach § 3 Abs. 5 Nr. 2 TMG auch ausländische Diensteanbieter den innerstaatlichen Beschränkungen, sofern dies dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.






LG Berlin:
Urteil v. 28.08.2007
Az: 16 O 153/07


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